Die BFH-Rechtsprechung bedeutet aber nicht, dass der Bezug von Pensionsleistungen die weitere Tätigkeit der Gesellschafter als Geschäftsführer aus steuerlicher Sicht mit Blick auf eine verdeckte Gewinnausschüttung ausschließt. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob der betroffene Gesellschafter für seine Geschäftsführertätigkeit eine Vergütung erhält bzw. in welchem Verhältnis die Vergütung zu den Pensionsleistungen steht. Unproblematisch dürfte die unentgeltliche Tätigkeit sein. Das heißt, der Gesellschafter führt seine Tätigkeit aufgrund seiner Organstellung als Geschäftsführer unentgeltlich fort. Ein (schuldrechtliches) Dienstverhältnis besteht hingegen nicht mehr.
Alternativ wäre entweder die Anrechnung etwaiger Tätigkeitsvergütungen auf die Pensionszahlungen oder die Verschiebung des Auszahlungszeitpunktes der Pensionsleistungen auf den Eintritt des tatsächlichen Ruhestandes möglich. Bei der zweiten Variante sollte allerdings darauf geachtet werden, dass sich diese Maßnahme bzw. Option in der Pensionsvereinbarung widerspiegelt (ggf. mit einer entsprechenden Anpassung der Pensionsleistung).
Die Weiterbeschäftigung des bereits pensionierten Gesellschafter-Geschäftsführers bei der gleichen Gesellschaft in anderer Funktion als freier Mitarbeiter oder Berater wäre ebenfalls denkbar. Problematisch ist hier allerdings neben der Abgrenzung der Beratungsleistung zur bisherigen Tätigkeit auch die Frage des Fremdvergleichs. Der Beratervertrag muss also selbst dem fremdüblichen entsprechen. Ansonsten wäre dieser – und zwar unabhängig von einer etwaigen Pensionszahlung – als verdeckte Gewinnausschüttung zu werten. Des Weiteren sei an dieser Stelle noch auf das Risiko der Scheinselbständigkeit hingewiesen, wenn die Beratungsleistung ausschließlich für ein Unternehmen erbracht wird.
